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论商业秘密的法律保护的竞业禁止问题

作者：吴汐日期：2013-12-19 11:15 来源：《才智》

中国政法大学 100088

摘要：商业秘密保护和竞业禁止之间存在着紧密的联系。市场经济中，雇员的合理流动反映着人力资源的有效配置。当员工以离任/ 离职等方式到和原企业有竞争关系的企业就职时，其会将原企业的信息有意无意的进行散发从而泄露了原企业的商业秘密。对此在实际当中雇主往往与雇员通过签订竞业禁止协议来防止员工在离任后侵犯本企业的商业秘密。竞业禁止只是保护商业秘密的一种方法其目的是为了减少商业秘密的扩散，当然竞业禁止还具有防止离任员工从事和原企业相竞争的行业从而给本企业带来损害的作用。
关键词：竞业禁止；商业秘密；法律保护
一、竞业禁止在商业秘密保护引入的必要性
商业秘密本质上是一种未公开的技术和经营方面的特定信息。商业秘密是知识产权的一种，其蕴含着极高的市场价值和商业利润。美国可口可乐公司的饮料配方，其商业价值难以估量，在市场竞争中经久不衰，便是鲜明的验证。知识时代的发展使得商业秘密的作用越发突出。企业发展往往与商业秘密保护力度有着直接的关系，由于商业秘密的特征，其需要一直将商业信息保持下保密的状态下才能够发挥其价值。磁盘、图纸以及文件是商业秘密重要的载体，同时由于工作需要直接掌握商业秘密的员工更是商业秘密的重要活化载体。由于商业秘密的人格化，导致在人才流失时造成了商业秘密的流失和泄露。
二、商业秘密保护盒竞业禁止合同之间的协调
（一）竞业禁止合同中有关商业秘密保护的基本内容
1. 人员范围的确定
根据对企业经济效益以及技术权益的影响大小一般将竞业禁止义务的主体划分为技术人员以及行政管理人员几类。同时依据其接触商业秘密机会的大小以及职位的高低将其分为研发人员、技术人员、高级管理人员、关键岗位技术人员、秘书人员以及财务人员等。上述的人群分类也不是绝对的，根据接触商业秘密的机会以及职位的不同在具体的竞业禁止限度也是有所区别的。同时还需要根据义务主体所掌握的商业秘密的程度以及其实际生存能力来具体决定竞业禁止合同中所履行的义务。
2. 确定业务范围限制
实践中，对竞业禁止业务范围的限制一般有以下几种形式：限制技术领域，规定品、规定服务、规定行为。这些形式的使用方式既可以结合使用也可以单独使用。但是在所选取的形式当中都需要对雇员所不能从事的业务范围作出具体明确的规定，否则协议效果就会大打折扣。在竞业禁止合同当中业务范围限制是最为严格的限制，规定不当就会对员工未来的生存在发展产生极为不利的影响。对雇员未来再就业的限制范围越大其自主选择的择业空间也就越小，雇员所能够履行竞业禁止义务的概率也就越低，发生纠纷时获得法院的支持就越困难。
3. 确定地域范围限制
对雇员未来不能够进入竞业的地域进行限制称之为地域限制。在对员工地域限制时应充分考虑到员工未来的生存权，其首先要考虑的就是雇员能够自由的进入市场。不过在进行地域限制时，还要考虑商业秘密所涉及到的地域范围。在确定地域限制时要充分考虑雇主的竞争利益是否收到影响来进行判断，如果其合理性超过一定范围时，法院可对其进行修改。
（二）违反商业秘密保护中竞业禁止合同的法律责任
1. 违反商业秘密保护中竞业禁止合同的构成要件
（1）竞业禁止合同合法有效
竞业禁止合同既涉及到雇主的商业秘密和竞争优势的维护，又涉及到雇员的自由业权和生存权，所以在处理竞业禁止纠纷时必须采取慎重的态度，以维护当事人双方利益平衡。对于认定竞业禁止合同的效力，主要根据前文所论及的竞业禁止合同的合性来加以判断。应该指出的是，竞业禁止合同同样也适用于民法中有关部分无效与全部无效的理论。
（2）义务人实施了特定的竞业行为
在竞业禁止合同关系中，作为义务方的雇员，其禁止竞业的行为应当是特定的，非与雇主具有竞争性的行为都不能进行。雇主的商业秘密得以能够被保护从而维系其在市场中的竞争地位是竞业合同设立的目的。因而，对于雇员利用工作中知悉的商秘密与原雇主进行竞争的行为，就应该加以禁止；对于雇员从事的与原雇主商业秘密关的但仍存在竞争性的活动，比如雇员利用在原雇主处所掌握的一般性知识、经验、能为新雇主服务，则不应该加以禁止。
2. 责任形式
（1）支付违约金
竞业禁止合同作为权利人保护商业秘密的事先防范手段，一般都包含有违约金款。在签订合同时可以适当合理的约定违约金从而能够督促义务人能够认真考虑其所违约所带来的代价，能够有效的督促其履行相应的义务而避免发生违约行为的出现。我国《劳动合同法》也有关于劳动者违反竞禁止合同需承担违约金的规定，当劳动者违反竞业限制约定时，要给予用人单位一定的违约金赔偿。
（2）停止侵害
商业秘密作为知识产权体中的重要成员，没有规定禁令救济的保护措施，对它的保护是不完备的、不全面的。于此，我国可以借鉴国外禁令救济的经验并参照我国其他知识产权法律中有关临时禁的规定，在商业秘密保护体系中引入禁令并进行规范。我国有学者从实体法和程序法角度提出了在商业秘密保护领域设立禁令制度的具体举措，特别是在程序法中设立保、听证等制度以防止法院滥用权力，充分保障商业秘密权利人和劳动者双方的合法益。
（3）损害赔偿
该责任形式的适用前提是雇主必须证明损害的存在。在竞业禁止纠纷中，由于雇员的竞业行为而给雇主带来不必要的商业秘密权益的损害，以及由此可能导致的竞争优势的弱化，或是丧失由于这种损害不可能单纯地由雇员违背不竞业义务而产生，往往是在违背不竞业义务同时又侵害了雇主商业秘密的情况下产生。要以经营利益作为损害赔偿规定的主要依据，其中开发费用不正当使用所有者所得利益、损失利益以及商业秘密许可使用费的相当额等都是其损害赔偿所要考虑的因素。通过对商业秘密中竞业禁止问题从法律层面进行分析，从商业秘密保护中竞业禁止引入的必要性、竞业禁止合同和商业秘密保护的关系等方面进行分析和论证，以期对商业秘密的法律保护的竞业禁止问题作以理论和实践层次上的探讨和完善。
参考文献：
[1] 张玉瑞.《商业秘密法学》. 中国法制出版社,1999 年版.
[2] 孔祥俊.《商业秘密保护法原理》. 中国法制出版社，1999 年版.
[3] 郑成思.《知识产权论》. 法律出版社,1998 年版.
[4] 唐海滨.《美国是如何保护商业秘密的》. 法律出版社，1999 年版.
[5] 吴汉东等.《无形财产制度研究》. 法律出版社，2001 年版.