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试论正当防卫的必要限度和特殊防卫

作者：应元政日期：2013-12-19 11:05 来源：《才智》

上海大学在职法硕班上海 200000

摘要：我国刑法规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”——该条款被称为“无限防卫权”。本人拟就司法适用角度，考求立法上对无限防卫权的价值取向，望有益于司法实践。本文分内容有两个部分，分别论述了正当防卫的必要限度和无限防卫权的理解。从理论上论证正当防卫对实践操作的意义。
关键词：正当防卫；限度；特殊防卫
一、正当防卫的必要限度
从词义上分析，必要是指不可缺少，限度是指范围的极限，必要限度就是在规定的范围内必须达到但又不得超越，是一事物保持自己质的稳定性的数量限制。刑法第20 条第2 款中规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”此处用“明显超过”和“重大损害”两个关键的词来界定正当防卫的必要限度。必要限度是要求与结果的统一。判断防卫行为是否合理，一方面要分析防卫行为没有是明显超过一定限度，另一方面还要看防卫结果有没有造成重大危害。前者是衡量防卫行为强度的原则标准，后者是认定防卫行为后果的物质标准。
刑法的规定使作为必要限度从法律规范的角度有了标准，明确了什么是必要限度的临界点，但必要限度没有做出具体而确定的要求。详细理解必要限度还要依据刑法理论来进一步的论证分析。因为正当防卫现场阻止不法侵害侵害的行为，不存在报复和惩罚心理。因而刑法在放宽防卫限度的同时，对防卫行为仍然作了限制性规定。刑法强调防卫需要是有条件的，“有效地阻止不法伤害所必要手段”，也就是说不能无限制的夸大防卫的限度。
二、关于无限防卫权
刑法第20 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。从以上规定不难看出什么是无限防卫权，该规定也是我国在刑事司法制度上关于正当防卫的重大进步。理论界和实践中对无限防卫权的研究和操作还处于在初始的阶段，如何正确理解和适用无限防卫权的规定，是当前的重要课题。
（一）无限防卫权的本质
1. 第三款的规定属于防卫的非普遍情况，其与平时所称的防卫是不同的。无限防卫权是结合正当防卫的普通情况来说的，是相对的和有条件的。从第三款的规定可以看出，无限防卫包含于正当防卫之中，是正当防卫一种特殊形态，只针对严重暴力性犯罪而作出的特别规定。
2. 无限防卫权的实际上是为了及时阻止严重暴力犯罪而制定的。刑法对无限防卫权没有明确限度，其本质也就是不赞成防卫的扩大化，而是应该依照不一样的的犯罪情况，为了达到可以及时制止严重暴力犯罪的目标而保留的活动空间，这很应该是与刑法对一般防卫必要限度的认识基本上是相同的。因此，把无限防卫权理解为对所有的暴力犯罪者实行正当防卫过程中都可不计手段和后果，造成行为人伤亡的严重后果，那是狭隘的。正确的理解应该是：无限防卫权的限度与阻止犯罪的必要应协调，考虑到内心对防卫的认识，根据从阻止暴力犯罪的实际情况来看，做出的合理制止行为对犯罪人造成了损害的，不属防卫过当参考范围，不承担法律责任。
（二）无限防卫权的起因
无限防卫权的起因与一般防卫起因既有相同又存在区别。由于法律规定对防卫力度在无限防卫权上没有的一定控制，在何种具体情形下能实行无限防卫权，就成为无限防卫权的本质要求中重要的因素。进一步论证无限防卫权的起因，认真审查无限防卫权的实施条件，对判断是否实现无限防卫权具有极其深远的意义。当时发生的违法伤害，是在制止行为实行之前的发生的继续状态，且不依赖防卫行为而独立存在的客观事实，它与防卫行为之间的关系符合哲学上因果关系的一般规律。第一，实行防卫行为只能在“正在进行的不法侵害”已经发生并处在继续状态之时而不能超前。第二，不法侵害行为是发生在现场的，也就构成了防卫的现实根据。第三，防卫行为在什么样的时机实施，取决于犯罪行为发生的时间，什么时候可以防卫要看侵害行为什么时候发生。因此，必须把什么时候防卫结合到起因中加以判断。从上述分析可以看出，对防卫起因应该表述为：正在进行的不法侵害。刑法第20 条第3 款中表述对在暴力犯罪中的无限防卫权起因的规定，在法律认识的思想范围上是假设成立的意思，是适用该条文的基础。但是判断某种行为是否犯罪应符合犯罪构成要件，也就是说认定该行为是否犯罪，应当结合主客观相一致原则，且必须由审判部门依法裁决。然正当防卫却是在十分紧急的关头下做出的防卫行为，防卫行为人很难做到在其所实施行为前来理解这个行为的定性，然后再做出制止行为。假使用这种苛刻的方式来要求防卫人，那么从现实意义上来说就不需要有无限防卫权的规定。
无限防卫权起因的内在特性是严重危害到了他人人身安全。判断无限防卫权的起因，要从以下方面予以分析：首先，犯罪人要有严重暴力的危害行为。其次，其手段必须达到严重的程度。总而言之, 行使权利不是放任手段，“每个人在行使其权利和自由时，应该只受那些由法律所规定的旨在确保他人的权利和自由得到适当认可和尊重的限制和约束……”。
因此，修订后的刑法在关于正当防卫制度上的规定，为普通民众行使正当防卫权奠定了夯实的法律基础，有利于激发百姓敢于同犯罪分子做斗争的思想热情。正当防卫是有利社会进步见义勇为行为，对防卫行为的程度做出必要的限制，实行正当防卫应当符合法律规定。实行无限防卫权不但要要遵守限制的规定，又要满足正当防卫的前提要件。只有按照规定来实施正当防卫，才能深刻体现立法本意，才能发挥正面的作用。
参考文献：
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