| 长春理工大2013届法学院民商法专业研究生 长春理工大法学院讲师 摘要：当前，随着房地产市场的不断开发以及商品房交易的不断增加，商品房买卖合同纠纷也越来越多，本文旨在厘清商品房买 卖合同中的一些基本问题，并对其进行探讨、研究。 关键词：商品房；买卖合同；生效要件 一、商品房买卖合同的概念和性质 商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工 的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款 的合同商品房买卖合同分为预售合同和现售合同两种形式，普遍 认为区分预售和现售的标准是商品房买卖合同双方当事人在签 订合同时合同的标的物即商品房是否已经竣工并且经过有资质 的法定建筑质量监督检验机构验收合格。目前，学界对于商品房 现售合同的性质已没有争议，但对于商品房预售合同的性质还存 在很多不一致的观点。主要有以下几种学说： 第一种观点认为，商品房预售合同是委建合同，根据此种观 点，商品房预售合同的性质实际上属于加工承揽合同，加工承揽 是指承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的 行为的合同。即在商品房预售时，实际上买受人被看成是委托人， 出卖人（房地产开发企业）被看成是受托人，购房款被看成是委 托人支付给受托人的报酬。买受人委托房地产开发企业帮助其完 成商品房的建造，在受托人（房地产开发企业）交付其完工产品 即商品房已完工并经有关机构验收合格后，由出卖人支付其一定 的工作报酬。但是，笔者认为，将商品房预售合同的性质界定为 承揽合同还值得商榷。虽然加工承揽行为与买卖这种转移标的物 的所有权的行为在某些情况下容易混淆，尤其是定作人提供原材 料的情况下。但是一般情况下还是很好区分的。况且，在商品房 的预售过程中，预购人通常不会提供商品房的建造材料，更不会 像承揽合同中那样由定作人提供图纸，建设方案等。预购人只关 心商品房是否能够按期交付。至于由谁设计、由谁施工、以及监 管，预购人并不在意。且商品房的竣工验收是由法定的机构来完 成，并不是由所谓的定作人房地产开发企业来完成，所以笔者认 为商品房的预售合同不是加工承揽合同。即不是委建合同。 第二种观点认为商品房预售合同是期货合同，此观点认为商品 房预售的性质是“房屋的期货交易”，从而区别于成品房的买卖。 在商品房预售合同中，标的物是尚未建造完成的房屋，其交付时间 一般都很长，这与期货的交易类似。但是我们仍不能将商品房的交 易视同为期货的交易，因为在期货交易过程中，大部分的市场参与 者的主要目的是转移价格风险或赚取风险利润，而不是追求实物或 金融证券的交割。且在期货交易中，标的物的价格在交易期限到来 之前是不确定的，只有在期限来临之际，标的物公开成交之时其价 格才能最终确定。但是在商品房预售过程中，虽然作为标的物的商 品房尚未建成，但是，商品房的质量、数量、面积、价格和交付时 间均已在预售合同中明确载明。此外、根据国际交易惯例及我国实 践中的期货交易实务，一般情况下，不动产也不是期货交易的标的。 加之商品房预购人的目的是获取房屋，而不是将商品房作为套期保 值或者增值的工具。因此，不能将商品房的预售等同于期货交易， 也不能商品房预售合同看成是期货合同。 第三种观点认为商品房预售合同是远期交货的买卖合同。此 种观点认为，在商品房的预售过程中，房地产开发企业即预售方 从土地的开发投资到房屋的建造再到房屋的竣工交付，通常都需 要很长的一段时间。在签订商品房预购合同时，预购方一般需要 先支付部分定金或者是部分的购房款，但预售房即房地产开发企 业并不立即交付房屋，而是在约定的将来某个确定的日期交付， 所以，商品房的预售属于一种远期交付标的物的买卖行为。商品 房的预售合同也就是一种远期交付标的物的买卖的买卖合同。其 在成立条件，合同的生效、变更、履行、以及责任承担方面与买 卖合同并无区别。只是标的物的交付时间不同而已。 笔者同意第三种观点，即认为商品房预售合同是一种远期交 付标的物的买卖合同。 二、商品房买卖合同的特征 商品房买卖合同由房地产开发企业销售其开发建设的商品 房的一种房屋买卖合同，其主要有以下特征： 第一、主体一方确定，出卖人仅为房地产开发企业。在商品 房预售合同中，其中一方当事人是特定的，即房地产开发企业。 所谓房地产开发企业，是指是以营利为目的，从事房地产开发和 经营的企业。在我们的生活中，每当有房地产楼盘开盘销售时， 买受人大部分接触的都是营销商而不是房地产开发企业。需要指 出的是，这些营销商并没有商品房的出卖人主体资格，他们只是 帮助房地产开发企业代销或者包销，然后由房地产开发企业按照 约定支付其一定的报酬。无论是报销还是代销，营销商都是以房 地产开发企业的名义进行销售行为，而不能成为商品房买卖合同 的出卖人。其本身不具备商品房出卖人的主体资格。 第二、标的物具有的多样性。在传统民法领域，不动产买卖 主要以转移不动产所有权为目的，其标的物主要是不动产的所有 权。但在我国，由于我国土地所有权属国家所有，因此，在商品 房买卖合同中，其标的物主要是商品房及其所附着的土地使用权 而非所有权。此外，还包括建筑物所在小区的公用设施的共有权 以及基于共有权而产生的管理权。 第三、合同具有较强的行政干预性。所谓行政干预性，是指 行政机关运用法规、经济、政策等手段，对有关国家事务的运行 状态和关系进行强行的干预以进行调节，从而保证国家的政治、 经济、文化等方面的持续、健康、协调发展。由于一般的商品房 买卖合同涉及的标的物特殊，且涉及金额巨大，对国计民生和社 会的稳定影响较大，因而世界上大多数国家都和地区对于商品房 的买卖这一领域都规定了较为严格的行政法律法规。如许可制 度、登记制度、公示制度等。以确保交易的安全和社会的稳定。 保障当事人双方的经济利益。 三、商品房买卖合同成立要件 商品房买卖合同作为合同的一种，其与一般合同的成立要件 并无太多区别，其成立要件如下： 第一、商品房买卖合同的出卖人必须是取得房地产开发资格 的法人组织，即房地产开发商或房地产开发企业。且房地产开发 商或企业应当拥有所出售商品房的所有权和土地使用权，并且经 申请获得《商品房预售许可证》等有关许可。没有取得《商品房 预售许可证》的，不得进行商品房销售。 第二、商品房买卖合同的双方当事人，必须具备完全民事行 为能力。无民事行为能力或限制民事行为能力者所订立的商品房 买卖合同不能成立。且当事人的意思表示必须真实，当事人内心 的效果意思必须与其表意行为保持一致，商品房买卖合同的订立 必须是出自双方当事人共同的意愿。 第三、商品房买卖合同的订立不得违反法律的强制性或禁止 性规定。首先，商品房买卖合同在内容上必须符合法律的规定， 不得违反法律的强行性或禁止性规定。其次，商品房买卖合同在 形式上必须采用书面形式。最后，在合同生效后，当事人还应当 按照法律的规定到相关单位办理房屋产权变更登记和土地使用 权变更登记。 四、商品房买卖合同的生效要件 （一）商品房现售合同的生效条件 商品房买卖合同的生效条件分为两类：一类是商品房现售合 同的生效要件；另一类是商品房预售合同的生效要件。 商品房现售合同的生效要件如下； 首先、房地产开发商必须是拥有房地产开发企业资质证书和 房地产开发企业法人营业执照的企业法人。 其次、房地产开发企业必须取得土地使用的批文或者土地使 用权证，并取得规划许可证、施工许可证等。 再次、作为标的物的商品房已竣工并经有关单位验收合格。 最后、买受人和房地产开发商已经签订了商品房买卖合同， 且双方的合同不违反相关法律规定。 （二）商品房预售合同的生效条件 商品房预售合同的生效要件除了需要具备现售合同生效需 要的一般要件外，还需要以下特殊条件： 第一、房地产开发企业必须已经取得商品房预售许可证。 第二、房地产开发企业必须取得土地使用权证书，并已经支 付了全部的土地使用权出让金。并按照相关法律的规定取得规划 许可证和施工许可证。 总之，随着房地产企业的不断发展，买房群体不断增多，商 品房买卖合同越来越备受人们的关注，有必要对其就行深入的探 讨、研究。 参考文献： [1]曾兴隆.《民法债权总论》.台北三民书局，1999年版. [2]吴永宏.《房地产法理论与实务》.华南理工大学出版社， 2000年版. [3]刘武元.《房地产交易法律问题研究》.法律出版社，2002 年版. [4]祝铭山主编.《典型案例与法律适用一房屋买卖合同纠纷》. 中国法制出版社，2003年版. [5]许海峰.《商品房欺诈陷阱与防范》.人民法院出版社，2004 年版. [6]关淑芳.《惩罚性赔偿制度研究》.中国人民公安大学出版 社，2008年版. [7]邢建东，陈敏，李冠辉《. 商品房买卖法律适用与疑难解释》. 中国法制出版社，2008版. [8]高富平主编.《民法学》（第二版）.法律出版社，2009年 版. [9]王胜明.《中华人民共和国侵权责任法解读》.中国法制出 版社，2010年版. [10]肖彦金.《预约研究》.华东政法大学2012年硕士论文. [11]俞意.《房屋买卖预约合同法律效力研究》.华东政法大学 2013年硕士论文. 作者简介： 王海，长春理工大2013届法学院--民商法专业研究生，学号 s13120972。 侯德斌，长春理工大法学院讲师，研究方向：民商法。 |
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